刑事合规:最优企业犯罪预防方法

作者:刑事律师赖建平 / 公众号:laijianpinglvshi 发布时间:2019-04-03


在当今中国,人们对于企业的“刑事合规”,最容易犯的错误是,简单地将刑事合规理解为企业为了避免刑事风险而制定并实施的企业内部的规章制度,是企业经营管理的活动之一。但是,如果我们把视野放大,将企业的刑事合规活动放在国家、社会层面考量,就会发现企业的刑事合规活动有着更为重要的法律和社会意义。
最优的犯罪预防与刑法评价机能的具体化和情景化
按照传统的研究方法,刑法学的研究视角始终关注刑事立法和刑事司法。在刑事立法方面,刑法将犯罪化、非犯罪化、比例原则、刑事应罚性等一系列概念和原则作为自己的工具,力图建立一个公平合理的刑法体系,而在刑事司法领域,刑法始终将目光聚焦于定罪和量刑上,认为对于具体的犯罪案件,准确定罪、公正量刑,就是实现了刑法保护法益的目的。在这里,刑法总是自觉或者不自觉地认为自己是以公权力作为后盾的社会生活的裁判者,是典型的公法。在刑事立法和司法活动中,作为刑法基本功能的评价功能,即刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚,表明该行为是被法律所禁止的,同时通过对具体案件判处刑罚要求人们作出不实施这种犯罪的决定,据此防止犯罪的发生。刑法评价功能发挥作用的关键在于行为被否定评价即被定罪,刑罚被运用于具体的人或者组织体,从而指引其他社会成员依法行事,不实施犯罪。与此同理,作为刑罚目的的预防犯罪,是通过对特定的犯罪人适用刑罚,防止犯罪人再犯或者威慑一般人,使其不敢犯罪。
沿着上述逻辑展开的刑法或者刑法学,当然有其合理性。但是,很显然,在这个逻辑之下的刑法或者刑法学,其关注更多的是犯罪行为实际发生之后的犯罪的认定和刑罚的实际适用,其前提是某个刑事案件被定罪,某个犯罪人被刑罚惩罚。但是,从社会治理的角度看,无论对于国家、社会还是对于被害人以及犯罪人来说,犯罪的发生、刑法和刑罚的适用,都会造成国家、社会、社会成员的损失和伤害。犯罪治理的理想状态是在犯罪发生之前,刑法和刑罚就能显著地发挥作用,能切实地预防犯罪的发生。
虽然在现实社会中,犯罪不可能消亡,导致刑法、刑罚的适用无法避免,但是,如果将刑法的评价机能提前具体化和情景化,结合社会成员和组织体的日常活动,有目的地设计和实施能够避免刑事责任的行为模式,就能最大限度地避免犯罪,从而使得国家不必动用刑法和刑罚,所以,从刑法实现这一角度看,社会成员的刑事守法,其意义十分重要。而在这种行为模式之下的预防犯罪,相比于特殊预防和一般预防,更是最应优先选择的犯罪预防方法。
以避免刑事风险为目的的企业刑事合规计划的制定和贯彻,恰好与最优的犯罪预防和刑法评价机能的具体化、情景化的国家、社会需求相吻合,与刑法对犯罪惩罚的事后性互相弥补。
企业通过分析自身业务活动所特有的刑事风险,有针对性地预先制定刑事合规方案和规则并实施,使得企业避免可预见的刑事责任的目的得以实现,并获得长久的竞争优势。
由于企业的刑事合规规则是对刑法和刑事司法所显现的刑法规范的具体化和情景化,所以,企业对合规规则的制定和执行以及企业员工对合规规则的遵守,实际上就是对刑法规范的遵守。这样,企业刑事合规规则的实际运用,就使犯罪治理在某种程度上和某个领域中变成了国家和企业合作的模式,犯罪预防在这种合作治理的模式中,由国家责任变成了国家和企业的共同责任。同样,企业刑事合规活动的成功实施,也使得最优的犯罪预防成为可能,节约了司法成本。
企业犯罪的发现、惩治与刑事追诉活动的难度降低
世界各国在发现和惩治企业或者企业员工的业务犯罪中,普遍遇到的难题是,企业内部职位的职责和义务内容不清,难以分清各个职位的责任;企业的议事规则和决策规则不明,难以获取相关的证据;当企业内部发生违规行为时,企业的对策往往是内部解决和处理,很少第一时间请求公权力机关介入,这样追诉机关很难获得企业犯罪的线索;当企业内部犯罪被发现时,企业及其员工的普遍心态是为了自保而互相推诿、互相指责,使得追诉机关获取的证据证明力不高,难以形成内心确信。
企业进行刑事合规的目的在于,促使其员工遵守刑法的规定,确保企业利益不受违规行为的损害或者使这种损害尽量降到最低。为了实现这个目的,企业在制定刑事合规规则时,首先需要厘清的就是本企业各职位的职责内容、各职位的相互关系以及本企业的议事程序和决策程序,使其条文化。这样,在实施刑事合规规则的过程中,当企业发现违规行为启动规则预设的调查程序时,为了实现规则的制裁功能,就必然要收集、固定一定的证据,这就为刑事追诉活动提供了较好的证据基础。
因此可以说,企业的刑事合规活动固然是企业的经营管理活动,但同时也或多或少地带有刑事自治和刑事追诉私权化的性质,在这个过程中,虽然刑法纯正的公法性质没有改变,但刑法有了些许私法的意味。
虽然刑事合规的刑事自治和刑事追诉私权化的倾向还值得进一步研究,但可以肯定的是,刑事合规运动的兴起,使得国家对企业内部犯罪的追诉变得相对容易。
刑事立法及刑事司法的发展和完善
由于企业的刑事合规是根据刑法和刑事司法所确立的规则,预先对企业经营的刑事风险进行分析和防范,所以,刑事合规活动极端依赖刑事立法的明确性和刑事司法的结果可预见性。所以,企业刑事合规对刑法的裁判功能也有着更高的要求和期望。从这个意义上讲,刑法决定着刑事合规,而刑事合规也在塑造着刑法。
在刑事合规活动中,由于在预防和惩治犯罪上国家、社会、企业有着共同的诉求和利益,这反映在刑事立法和刑事司法上,在中国,刑事合规至少在以下几个刑事法基本制度上产生深远的影响:
1.单位犯罪。单位犯罪和自然人犯罪的区分、单位犯罪意志的确定、单位行为的认定等单位犯罪的基本问题都与刑事合规密切相关。
2.过失犯罪。刑事合规运动能显著影响和深化过失犯罪中的注意义务、监督过失、管理过失等过失犯罪中疑难问题的理论和实践。
3.违法阻却事由和量刑情节。刑事合规能否成为违法阻却事由阻却犯罪?企业刑事合规能否作为从宽处罚的情节?
4.刑事管辖权和刑事司法协助。在刑事合规中,一个重要的方向是企业在域外的刑事合规问题,以及不同法律体系的法律冲突和司法协助问题。
5.犯罪证明。这包括刑事合规活动中取得的证据证明效力问题,企业前置调查和制裁与刑事诉讼程序的关系问题。
总之,企业刑事合规不仅对于企业的经营管理具有重要意义,在国家和社会层面上,也具有深远的影响。也许我们可以说,当刑事合规发展到一定程度和规模时,一种新的刑法观和刑法文化就已经悄然成长起来了。
作者:石磊(最高人民检察院检察理论研究所研究员)
来源:检察日报
赖建平律师,浙江靖霖(宁波)律师事务所副主任(合伙人),浙江省律协刑委会优秀资深委员,业务领域:刑事案件辩护、刑事控告代理、刑事法律风险防控。赖建平律师在二十余年的律师执业生涯中,先后代理千件以上刑事诉讼和非诉讼案件。辩护成功案件主要有:
1.成功处理徐某某涉嫌非法吸收公众存款6.6亿元案件;
2.成功处理金某、郑某某涉嫌非法吸收公众存款2.2亿元案件;
3.参与处理宁波某证券有限责任公司非法吸收公众存款38亿元案件;
4.成功处理吴某某涉嫌非法吸收公众存款2600万元案件;
5.成功地为涉嫌职务侵占100万余元的张某某进行了无罪辩护;
6.成功代理翁某某参与毕某非法吸收公众存款5600万元案;
7.成功代理广西某房地产公司4500万元的刑事控告案;
8.成功代理宁波某置业公司7600万元的刑事控告案;
9.成功代理宁波某塑料有限公司被海关总署追缴税款行政复议案;
10.成功代理杭州某实业有限公司被北仑海关追缴税款行政处理案;
11.成功地为浙江省某市新华书店总经理朱某私分国有资产案进行了无罪辩护;
12.成功办理邵某某挪用资金宣告无罪案;
13.刘某某涉嫌网络开设赌场案件被终止刑事侦查;
14.刘某涉嫌非法经营案被终止刑事侦查;
15.宋某某涉嫌假冒注册商标案件被终止刑事侦查;
16.王某某诈骗案经辩护改为非法经营案,15年有期徒刑改为3年有期徒刑。
辩护意见被广泛采纳,在辩护过程中积累了丰富的办理传统刑事犯罪案件和经济犯罪案件的经验和技巧。

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